贝博网址:孙建武律师：建设工程中“实际施工人”身份的认定及权利主张
发布时间：2023-12-05 09:15:22 来源：贝博足球直播 作者：贝博APP体育官网登录
在建设工程领域中，关于“实际施工人”的概念及定义，现行法律和法规并未直接做出相应的定义，但随着近些年来，有关于“实际施工人”相关的案件频发，进而导致各种争议不断。那么。如何认定实际施工人？实际施工人的权利如何主张？对此，笔者将作如下分析：
根据《最高人民法院关于统一建设工程项目施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016年）中关于实际施工人的认定概念为：“实际施工人是指按照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工公司、施工公司分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。根据该答复，实际施工人是指在无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，其身份可以是法人、个人、非法人等。
根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”根据该解释规定，实际施工人依法享有权利提起诉讼，确定相应的数额之后，则发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。据此，实际施工人在追索工程款项之时可在该解释规定所限定的范围内突破合同相对性原则向发包人追责，此为法律赋予的可以突破合同相对性的权利。
近年来，在司法裁判中关于“实际施工人”身份认定判例的数量也呈现出逐步上升的趋势，故笔者将在本文中列举最高人民法院的相关判例，以供参考：（一）（2020）最高法民申5737号“喀什湘中投资运营有限责任公司、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案”的裁判意见：“首先，原判决判令湘中公司向覃勇承担付款责任有没有事实和法律依据。已查明，覃勇不具备建设工程项目施工资质，借用华怡公司及华怡喀什分公司的名义对外签订合同、承揽建设工程，以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工。华怡公司及华怡喀什分公司与湘中公司之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。覃勇与湘中公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，覃勇有权直接向湘中公司主张工程款。原判决判令湘中公司向覃勇承担付款责任，处理并无不当。”（二）（2020）最高法民申5459号“青岛兆鸿科技开发有限公司、邴起宏建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案”的裁判意见：“本院经审查认为，（一）关于原判决认定邴起宏系实际施工人是不是正确问题。根据查明事实，兆鸿公司作为建设方，将案涉工程发包给青建集团施工，青建集团将工程整体发包给东捷公司，东捷公司又将工程全部转包给邴起宏实际施工，施工范围基本一致。东捷公司认可邴起宏是实际施工人。原审过程中，青建集团直接向邴起宏支付案涉工程款共计950万元，东捷公司出具《款项支付说明》记载邴起宏为该工程的实际施工人，其个人出资对该工程建设项目进行实施工程，故有权获得该项目工程的工程款。涉案工程已由兆鸿公司、青建集团等单位验收竣工，在兆鸿公司未提交证据证明涉案工程系由其他主体施工完成的情形下，原判决认定邴起宏系涉案工程的实际施工人并无不当。即便兆鸿企业来提供了案涉工程所需钢材，保温工程由兆鸿公司指定分包，亦不足以否定邴起宏的实际施工人身份。兆鸿公司主张邴起宏不是实际施工人，依据不足，本院不予采纳。”
通过上文所述及相关法规，并结合引用的最高法判例，作者觉得认定为实际施工人应当具备如下要素：（一）独立投入相关资金，比如投入或实际承担对于案涉工程的投标保证金、履约保证金、材料费、劳务费、机器设备费用、临水临电的有关费用等。（二）非建设工程项目施工合同的签署方，如借用第三方名义或者资质签署合同、进行实施工程作业等。（三）对项目部工程款具有独立支配权，如用于材料采购、劳务费用支出等。（四）可以主张并结算工程款，如主张节点工程款或者依据施工材料要求整体结算等。（五）实际聘用人员从事工程管理，购买材料、聘请工班、与建筑设计企业、监理单位办理签署文件往来、参加工程例会、参与建筑设计企业组织的开工剪彩竣工验收各类活动等。（六）具有独立承担风险的体现，如对于案涉工程的资金投入并承担亏损的风险的表征。以上系笔者总结归纳得出的认定实际施工人的相关要素，但基于当前建设工程领域的真实的情况，并非所有的实际施工人必须全部具备上述要素，如可能也会出现挂靠或联营合作合同上关于挂靠人的名字签署并非实际施工人，但实际施工人同样也可通过其他要素去搜集相关证据材料来主张。
基于现实情况，当前大量工程建设内中存在有众多的实际施工人，那么实际施工人应当如何主张权利？又应当向谁主张权利？如前文所述，实际施工人可以基于其身份的特殊情况突破合同限制向发包方提出有关工程款的主张，发包方则在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款项。因此，在真实的操作中，实际施工人能结合本文第五点“如何认定实际施工人”搜集相应的证据材料（如相关合同及协议文书、材料采购支付凭证、工程往来文件、人工费用协议及支付凭证、工程款结算请款材料等）后进行起诉，同时对于案涉工程的相关主体同样也应当纳入起诉当事人，以便于人民法院在审理过程对事实进行查明能对各方的责任进行分担处理，同时也能使得实际施工人的合法权益也能及时得到充分的保障。
通过上文所述，实际施工人作为实施工程建设的主体，其本身享有对其所建设工程的工程款项所有权之实体权利，也有司法解释助其突破合同限制追索工程款之程序权利。鉴于当前建筑工程行业存在的乱象及不规范之处，作为实际施工人同样也应当具备风险管理意识，对于工程的所有文件应当妥善保存，对于施工全套工艺流程中的所有费用支出也要做出相应的台账管理，以便于后续如出现争议情况之时，对自身的权益的保护起到利益保护最大化的作用。